Na substituição tributária progressiva, pela regra geral, a primeira empresa da cadeia deve recolher o ICMS antecipadamente.

Os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram que os contribuintes não precisarão comprovar que assumiram o encargo financeiro para pedir a restituição de valores pagos a mais a título de ICMS no regime de substituição tributária “para frente”. Por unanimidade, o colegiado afastou a aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) quando a base de cálculo efetiva do ICMS for inferior à base de cálculo presumida.

O julgamento ocorreu pela sistemática dos recursos repetitivos. Com isso, o entendimento do STJ será de aplicação obrigatória em casos idênticos pelos demais tribunais, com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF), e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Na substituição tributária “para frente” ou progressiva, pela regra geral, a primeira empresa da cadeia deve recolher o ICMS antecipadamente. O imposto é calculado sobre uma base de cálculo presumida. No entanto, lá na frente, quando o varejista, por exemplo, vender a mercadoria, pode ser que o seu preço ou base de cálculo para a cobrança do imposto seja menor que o calculado previamente. Dessa forma, é possível pedir a restituição do valor pago a mais a título de ICMS.

Os ministros do STJ concluíram que, neste caso, não se aplica o artigo 166 do CTJ. Conforme esse dispositivo, “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

No STJ, o procurador Breno Rabelo Lopes, do estado de Minas Gerais, defendeu em sustentação oral que o dispositivo deveria ser aplicado nas hipóteses de substituição tributária “para frente”, uma vez que “está em vigência e produz todos os seus efeitos”. O procurador disse ainda que o artigo 166 do CTN não foi declarado inconstitucional no julgamento do Tema 201 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Ao julgar o Tema 201, o STF definiu que “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

No entanto, prevaleceu o entendimento do relator, o ministro Herman Benjamin, que observou que a matéria é amplamente conhecida e tem jurisprudência firmada no STJ. “Cito precedentes de vários dos nossos colegas, tanto da 1ª Turma quanto da 2ª Turma”, afirmou.

Os magistrados aprovaram a seguinte tese: “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base presumida para recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional”.

O caso foi julgado nos REsp 2.034.975, Resp 2.035.550 e Resp 2.034.977 (Tema 1191).